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外国法无法查明时便以本国法替代的冲动,实质是否定了冲突规范的指引功能,进一步说是以司法手段变更了立法机关对法律管辖权的安排。
而辅助性原则的调整对象正是市场与政府、中央与地方政府之间的权限分配问题。再如,荷兰的首都阿姆斯特丹通过放松规制,允许Airbnb上的房东向旅客出租自己的私有房屋。
[8]可见,对分享经济新业态的过度规制是多国政府的通病。[44] 参见《莫让方便最后一公里变成拥堵最后一百米》,《中华工商时报》2017年6月28日,第5版。总的来说,在分享经济时代下,所采取的规制举措需要以支持创新为核心,正确认识旧的监管规则与新兴业态之间的适用关系。辅助性原则作为一种自下而上的组织原则,首先要求必须充分赋予地方政府在治理中的主导权,若其能有效实现规制目标,那么就不再需要中央政府出面规制(即中央政府的辅助地位)。辅助性原则的积极面向决定了上级或中央政府主动介入的正当性。
已有学者指出,部分市场主体甚至希望政府规制,利用自身资金及影响力左右政府决策,在规制中坐收渔利。消费者的先前评价信息对今后交易的达成往往起到举足轻重的作用。在我国不推行全民免费医疗的制度背景下,医疗救助是实现医疗公平,落实联合国《经济、社会及文化权利国际公约》第12条规定的人人享有医疗照顾的兜底保障制度,关系到我国健康权保障的整体水平。
社会权思想逐步被西方国家所接受,各国法律普遍把医疗服务拟制成公共产品,规定政府应当对其承担责任。基本医疗和公共卫生如果确实难以分开立法,建议把《草案》第三章促进健康的主要措施和第四章公共卫生合并成一章,名称就叫公共卫生。依照侵权责任法提起侵权损害赔偿之诉,追究医疗机构的侵权责任。然而,我国《宪法》第21条明确规定:国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施,开展群众性的卫生活动,保护人民健康。
一方面,政府要保障所有公民都能够享有基本医疗卫生服务,能够经济、方便地看病就医。这就是把健康促进和基本医疗卫生作为并列的两个概念所带来的问题。
民法上的健康权是一种消极自由权,它是一种天赋人权,不需要他人履行积极义务,只需他人履行不予侵害的消极义务。这样的规定存在挂一漏万的问题。当公民不能从政府、社会、医院实现健康资源获得权、健康社会保障权、医疗服务权、公共卫生服务权、紧急医疗救治权、医疗救助权时,公民可以向政府提起行政给付诉讼。这样,将基本医疗服务请求权和基本公共卫生服务请求权分立为两条作出规定,分类清楚,条理明确。
公民在医疗过程中民法意义上的健康权受到侵害,如果通过司法救济,可以有两种选择:依照合同法提起违约之诉,追究医疗机构的违约责任。《草案》第49条明确了政府办医院的主导责任,规定:县级以上各级人民政府承担公立医院的举办、监督、指导职责,落实公立医院的自主运用管理权。美国一直坚守医疗服务是私人产品的认识,其政策一直坚持由市场提供医疗服务,个人诊疗费用一直高居世界榜首。《草案》第65条规定:国家实行基本药物制度,公布基本药物目录,确保基本药物公平可及、合理使用。
社会权意义上健康权的司法救济主要通过行政给付诉讼方式进行目前,国家卫计委及各地的相关文件、各地的范本协议均指明签约的家庭医生是协议的第一责任人,按照现行我国相关民事法律和卫生医疗法律的规定,这里的第一责任人指家庭医生是为签约居民提供医疗服务的直接责任人,如果产生纠纷,法律责任的首要承担者仍然是家庭医生所属的医疗卫生机构。
鉴于我国经济社会发展的实际情况,我国借鉴了德国的社会医疗保险模式,即通过全民医保模式来化解患者看病难看病贵的问题,没有采用不少学者提出的全面免费医疗制度。以美国为代表的商业医疗保险,由公民个人向商业保险公司购买医疗商业保险。
《草案》第50条第1款规定:国家对基本医疗服务实行分级诊疗制度。以新加坡为代表的全面储蓄医疗。公共卫生属于公共产品,这是没有争议的。《草案》仅仅在第七章筹资与支付第76条规定了国家健全完善医疗救助制度,这远远不够,应当在公民的健康权利和义务一章增加公民医疗救助请求权的规定,在医疗服务的组织和提供一章增加医疗救助的规定,或者把医疗救助单独作为一章,彻底解决救助范围狭窄、救助程序复杂、救助消极的问题。《草案》第40条规定的传染病控制、第42条规定的职业病防治、第43条规定的心理健康服务只是重复了我国《传染病防治法》《职业病防治法》《精神卫生法》的有关规定,并无特别的规定。立法应明确各级政府在医院建设和医疗设施投入的义务。
民法上的健康权是一种消极自由权,它是一种天赋人权,不需要他人履行积极义务,只需他人履行不予侵害的消极义务。对于我国《社会保险法》没有规定的有关内容,基本医疗卫生法仍然有必要设专章加以规定(此内容将在本文第三部分论述)。
这种赔偿责任不是民事责任,而是公法责任,仍适用行政给付诉讼的规定。基于健康权的特殊性,其可诉性应从私法和公法关系两个层面加以探讨。
另一方面,国家为城乡居民补贴缴纳部分基本医疗保险费,如湖南省规定2017年城乡居民医保筹资标准不低于570元(其中财政补助不低于420元,个人缴费不低于150元)。根据国家卫计委的有关文件,公共卫生工作包括疾病预防控制、计划免疫、健康教育、卫生监督、妇幼保健、精神卫生、卫生应急、急救、采血服务、食品安全、职业病防治和安全饮水。
首先,健康权是宪法规定的基本权利,制定基本医疗卫生法是落实这一权利的必然选择。当公民这一公法上的权利被侵犯,司法救济只能通过行政给付诉讼来实现。私法消极地保护公民健康权,公法积极地保护公民健康权,两者各司其责。四、基本药物制度的存废与医保基金的控费功能 (一)基本药物制度的存与废 基本药物概念是世界卫生组织于1977年提出的,旨在满足所有国民特别是贫困人口基本医疗需求,使低收入家庭也能看得起病。
如前所述,社会权意义上的健康权包括健康资源获得权、医疗服务权、公共卫生服务权、健康社会保障权、医疗救助权、紧急医疗救治权。如何恰当地建构公民健康权是制定基本医疗卫生法的核心问题。
既然基本药物和其他药品一样完全由市场定价,它存在的主要价值已经丧失,它的功能完全被基本医疗保险药物制度覆盖,可考虑将《国家基本药物目录》和《国家基本医疗保险药品目录》合并。第 36条第 3 款规定:国家保护正常的宗教活动。
健康权既是消极的自由权,国家不得干涉和限制,也是积极的社会权,需要国家履行积极义务才能充分实现。这确实有效降低了广大农村农民的用药负担。
(二)健康权具有社会权属性 社会权和传统的自由权不同,是一种积极权利,需要依靠国家的积极作为才能充分实现。根据我国《宪法》第21条和第45条第1款的规定,国家要举办各种医疗卫生设施,开展群众性的卫生活动,发展医疗卫生事业,保障人民健康。公民如果得不到这些基本保障,可以请求政府提供。目前,因病返困、返贫问题并未有效缓解。
这样的规定存在挂一漏万的问题。正因为医疗服务不同于公共卫生,不是完全的公共产品,只是法律拟制的公共产品,大多数国家是由个人、社会和国家共同承担,美国则是一直坚持由私人负责,只有少数国家,如英国、瑞典由国家免费提供。
笔者主张基本医疗服务和公共卫生服务分开立法,因为公共卫生和基本医疗是性质完全不一样的服务,公共卫生应由国家免费提供,基本医疗应由政府、社会和个人共同承担。这一规定成为社会普遍叫好的亮点。
我国可借鉴德、日等国社会保险模式,把全民医保作为保障公民健康权的基本路径。基本医疗卫生法中健康权的社会权属性明显,应主要通过国家履行相应义务来实现。
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